[要点提示]

    《建筑法》第83条规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用该法。房主与包工头之间的建房协议为承揽合同，对于房屋建筑过程中发生的施工人员人身损害赔偿由包工头承担雇主责任而房主不负“选任”过错责任。对于县城（含建制镇划区内）的居民自建两层（不含两层）以上楼房，建房协议为建筑施工合同，承建方应具有相应资质及安全生产条件，不然，发生施工人人身损害时，楼主与“包工头”承担连带责任。

    [案例索引]

    一审法院：河南省兰考县人民法院（2007）兰民初字第1422号民事判决书。

    二审法院：河南省开封市中级人民法院（2009）汴民终字第391号民事判决书。

    [案情]

    原告潘枝。

    原告王霞。　　

    原告毕昆。

　　原告毕婷。

　　被告陈胜，包工头。

　　被告郭岁，技术员。

　　被告陈成，楼主。

    原告诉称，2007年4月4日，受害人毕河(又名毕仁)到三被告的建房工地上干活。下午3时许，毕河在整理予制板时从三楼摔下，经医院抢救无效死亡。当时被告只支付了一些抢救费用，经人调解被告陈胜、郭岁又支付了20000元的丧葬费，后原告多次找三被告让其赔偿其余款项，三被告互相推诿拒绝赔偿。被告陈胜、郭岁是工程队的包工头，应负赔偿责任，房主陈成将房屋承包给没有资质证书的工程队，应承担连带赔偿责任。原告请求法院依法判令三被告赔偿死亡赔偿金65220.6元、丧葬费8000元、孩子抚养费4458.56元、赡养费3715.47元、交通费200元、打字复印费100元、精神抚慰金30000元，共计111694.63元，扣除已支付2万元，三被告应再赔偿91694.63元，并互负连带赔偿责任。

　　被告陈胜辩称，我在为陈成建房的工地上，从未雇佣过毕河这个人，我与毕河不存在雇佣关系，因而不应承担任何责任。被告郭岁是我承包工地上的一个技术员，只负责技术问题，其未经我允许让毕河到工地上干活，应负主要责任。毕河未经我允许进入工地，其本身存在一定的过错，应负一定责任。被告陈成作为发包人，应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。我已对四原告作出了补偿，请求兰考县人民法院依法驳回四原告对我的诉讼请求。

    被告郭岁辩称，该工程的承包人是陈胜，我是其聘请的技术员，故不应对本案承担任何责任，请求法院驳回原告对我的诉讼请求。

    被告陈成未答辩。

经审理查明，2007年2月26日，被告陈成与被告陈胜签定了一份建房合同书，约定由被告陈胜承建被告陈成位于兰考县妇儿医院对面的五间三层楼房。合同签订后，被告陈胜聘请被告郭岁为该工程的技术人员.2007年4月4日，受害人毕河(又名毕环人、毕凡人)到被告陈胜承建的工地上找到被告郭岁，要求在工地上干活，被告郭岁就安排毕河在二楼上垒墙，但未告知被告陈胜。下午3时许，毕河在二楼半与其他民工抬予制板时不慎摔下，经兰考县人民医院抢救无效死亡。原告诉至本院要求三被告赔偿损失共计91694.63元，并互负连带赔偿责任。

　　另查明，被告陈胜、郭岁已各支付给四原告款10000元。

    以上事实有兰考县公安局对被告郭岁的询问笔录三份，对谷保国、肖广伟、孟二亮、陈成胜、李善忠、李忠民的询问笔录各一份，兰考县人民医院的死亡证明一份，被告陈成与陈胜签订的建筑合同书一份及庭审笔录在卷佐证，足以认定。

    [审判]

    兰考县人民法院审理后认为，受害人毕河受被告郭岁安排在被告陈胜承包的工地上做工，虽被告陈胜不知情，但毕河与被告陈战之间已形成事实上的雇佣关系，毕河在从事雇佣工作中死亡，被告陈胜对毕河的死亡应负赔偿责任。对四原告要求被告陈胜承担赔偿责任的诉请合理部分本院予以支持，但被告陈胜已支付给四原告的款项，应从赔偿数额中予以扣除；因被告郭岁与受害人毕文合之间不存在雇佣关系，对四原告要求被告郭岁承担赔偿责任的诉请本院不予支持；因被告陈成与被告陈胜签订的建房合同性质系承揽合同，且在对运作指示或者选任过程中亦不存在过失，故对四原告要求被告陈成承担赔偿责任的诉请本院不予支持；受害人毕河的死亡使四原告精神上受到了极大打击，故对四原告要求之精神损害抚慰金之合理部分予以支持；对四原告所请求的交通费、打印费，因其所提供证据不足以证明为因本案所支出，本院不予支持。判决如下：

    一、被告陈胜于判决书生效后三日内赔偿原告丧葬费8000元、赡养费3715.47（2229.28元×5年÷3人）、抚养费3343.92元（2229.28×3年÷2人）元、死亡赔偿金65220.60元（3261.03元×20年），精神损害抚慰金5000元,扣除已支付的10000元，再支付75279.99元;

    二、驳回原告对被告郭岁的诉讼请求；

    三、驳回原告对被告陈成的诉讼请求；                    

    四、驳回原告的其他诉讼请求。

    二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。

    二审法院认为，受害人毕河到陈胜承接的工地上向该工程技术员郭岁要求在工地上干活，并被郭岁指派进行垒墙的工作，双方约定了报酬和工作时间，可以认定受害人毕河与陈胜构成事实上的雇佣关系，而雇佣关系下的雇员人身损害赔偿归责原则为无过错原则。陈胜称基于其不知情并且在工资花名册上没有毕河的名字而不承担侵权责任的理由，本院不予支持。

根据最高人民法院的司法解释，陈成与陈胜签订建房协议并组织工人施工，双方协议系建设施工合同，一审法院认定该法律关系性质有误。陈成作为建房工程发包人，在明知陈胜的施工队不具有建筑资质且不具有相应的安全生产条件的情况下，仍与其签订建造三层楼房的协议，陈成依法应对毕河的死亡与陈胜承担连带赔偿责任，一审驳回潘秀枝四人对陈成的诉讼请求的判决结果与法相悖，二审应予更正。

受害人毕河作为一个完全民事行为能力人，能够为自己的民事行为负责，且有能力预见到其在工地所进行的工作具有一定的危险性，在施工中也应当注意对自己人身生命安全的保护，毕河对事故的发生及最终的损害后果存在一定过错，应负相应的民事责任。一审被告郭岁系陈胜聘请的技术员，在毕河与陈胜的雇佣关系中不能认定其雇主地位，因此不适用无过错责任原则，而毕河施工过程中，郭岁并无过错，一审判决其不承担民事责任符合法律规定，陈胜主张郭岁承担主要责任的上诉理由，本院不予支持。

    陈胜上诉称河南省2007年制定的丧葬费标准为7141元，其不应承担8000元丧葬费，经本院查实，一审判决的丧葬费符合河南省在岗职工平均工资的计算标准，故本院对陈胜的该上诉理由不予支持。

    综上，本案多方都应承担各自的民事责任，本院根据责任性质酌情划分责任份额：陈胜、陈成连带承担80％的责任，毕河承担20％的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条，第十七条第一款、第三款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：

    一、维持河南省兰考县人民法院（2007）兰民初字第1422号民事判决第二项。

    二、撤销河南省兰考县人民法院（2007）兰民初字第1422号民事判决第一项、第三项、第四项。

    三、陈胜于判决书生效后十日内赔偿四原告丧葬费8000元、赡养费3715.47元、抚养费3343.92元、死亡赔偿金65220.60元、精神损害抚慰金5000元，共计85279.99元的80%即68223.99元，扣除已支付的10000元，再支付58223.99元，陈成承担连带赔偿责任。

    四、驳回原告的其他诉讼请求。

    [评析]

    随着社会主义新农村建设的飞速发展，村镇乃至县城的建筑市场更加活跃，施工人员事故也伴随而来。诉讼到法院的案件呈上升趋势。而由于建筑包工队的组织形式多样，房主、包工头文化程度及法律知识参差不齐，他们达成的建房协议内容千差万别。由此引发对包工队的法律性质定位（是雇主与雇员关系，还是个人合伙）、包工队的资质要求、建房协议的性质（是雇佣合同，是承揽合同还是建筑施工合同）、对楼主的责任确定等等都存在较大争议，法律关系难辨，审理难度较大。审判实践中，对于施工人员遭受人身损害的，有的法院判决包工头承担赔偿责任，有的判决楼主承担责任，有的判决工头与楼主承担连带责任，甚至同一法院对案情基本相似的案件也会作出截然不同的判决。导致司法不一，当事人经与上网公布的判决书比对后，难免会产生合理怀疑。

自1998年3月1日起施行的《建筑法》第八十三条规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用该法。房主与包工头之间的建房协议为承揽合同，对于房屋建筑过程中发生的施工人员人身损害赔偿由包工头承担雇主责任而房主不负“选任”过错责任。对于县城（含建制镇划区内）的居民自建两层（不含两层）以上楼房，建房协议的法律性质如何认定？2004年12月6日建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。

    （二）对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。第五条（三）建设方应选择具有设计、施工承包资质的设计、施工企业进行设计、施工，也可依照有资格的建筑师、结构工程师以个人名义设计的图纸和选择有资格的建造师、监理工程师组织的施工队伍或具有劳务资质的施工队伍，并由设计、施工单位或建筑师、建造师、监理工程师分别对设计、施工质量和安全负责。建设工程应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施。

参照最高人民法院民一庭倾向性意见：《建筑法》第83条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设，都属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受到《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建筑施工合同。据此，依法律、部门规章及上述倾向性意见，对于县城（含建制镇划区内）的居民自建两层（不含两层）以上楼房，建房协议的法律性质应认定为建筑施工合同。

    从法理上讲，建筑施工合同在《合同法》上属于无名合同。《合同法》规定的15种有名合同有承揽合同、建设工程合同，二者同属于完成工作成果的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，属于承揽合同的特殊类型，法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对于承揽合同的相关规定。建设工程合同属要式合同，应当以书面形式订立。完成的工作构成不动产，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定，而且施工的承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而承揽合同为诺成、有偿、双务、非要式合同，其具有多种多样的具体形式。包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等。可见，建设工程合同与承揽合同同种同属，在承揽合同的标的物为村庄建设规划范围内的农民将自建住宅（两层或两层以下）及至他用房屋或居民将房屋及至楼房（两层或两层以下），承包给个体工匠、建筑企业施工时，承揽合同与建设工程合同有交叉之处即有机结合宜定性为建筑施工合同。但自2008年4月1日起《民事案件案由规定》施行后承包给建筑企业施工的应认定为建设工程施工合同，承包给个体工匠的应定性为承揽合同。而村庄建设规划范围外的农民将自建两层（含两层）以下住宅承包给个体工匠的应认定为承揽合同；居民将两层以上（不含本数），承包给建筑企业施工时依《民事案件案由规定》宜认定为建设工程施工合同。在承揽合同语境下，由于楼层较低危险较小，对于房屋建筑过程中发生的施工人员人身损害赔偿由包工头承担雇主责任而房主不负“应有相应资质或者安全生产条件的选任”过错责任。在建设工程施工合同语境下，楼房的承包人应有相应资质或者安全生产条件，雇员（施工人）在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人(即楼主)、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；不应当明知的，由雇主自己承担赔偿责任，与发包人和分包人无关。同时，在发包人、分包人与雇主内部也有一个责任份额的问题，对此份额的确定应当以各方对人身损害发生的过错程度与原因力大小来决定。其实，退一步讲，即使在雇员受害的普通赔偿责任的情况下，在责任承担问题上，虽然雇主作为唯一的赔偿义务人，但是，如果雇员存在重大过失，可以减轻雇主的赔偿责任。因此，笔者认为将该案建房协议定为建设工程施工合同，案由雇员受害赔偿纠纷，在适当减轻“包工头”的雇员受害赔偿责任后，判令楼主与“包工头”承担连带责任是正确的。